福州离婚财产纠纷律师

　　核心内容：出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。下面，房地产小编为您详细介绍相关内容。
　　本条是关于商品房包销合同的性质的规定。
　　一、商品房包销的市场成因
　　房地产开发经营企业开发建设房屋，目的是为了获取最大限度的利润，而实现目的重要方式之一就是通过适当的渠道将房屋销售出去，即所说的房地产营销渠道。
　　房地产营销渠道，根据其在房地产开发商（出卖人）和买受人之间是否使用中间商而分为不同的结构模式：一是直接营销渠道，即没有中间商介入，由开发商把房地产直接销售给买受人。直接营销渠道是最短的营销渠道，又称为零级营销渠道，据统计，我国目前约有90％的开发商选择直接营销渠道；二是间接营销渠道，即房地产从开发商转移到买受人需要经过中间商环节。一般商品流通的中间商按其是否拥有商品所有权分为经销商和代理商，而在房地产的销售过程中，由于房地产买卖受所有权登记制度所限，且房地产的价值量巨大，产权转移需要一笔高比例税赋，一般的房地产中间商不拥有房地产的所有权，属于房地产代理商。另外一种情况是中间商与开发商签订合同，约定在一定期限内负责销售一定数量的＿房地产，若未完成销售量，他们必须将差额部分全部买下，这即是我们所要谈的商品房包销。
　　商品房包销的市场成因，是由于采用代理或中介等销售方式，代理商是从销售额中提取佣金，中介商是从中介行为中获取中介费，因此代理商、中介商的积极性是有限的，即使在一定的时期内不能售完，代理商、中介商也无需承担责任，将代销房屋返还开发商即可。在利润最大化的驱动下，开发商希望能将房屋一次性全部或大部分售出，但房屋作为不动产，实行类似于其他物品的批发是不现实的，一是批发商一下子拿不出那么多的钱款，二是批发商需办理各种契税，难以承受如此巨大的费用。于是符合市场经济运作规律的商品房包销应运而生。
　　《辞海》对包销的解释是：“包销是指一个企业根据一定条件收另一企业的全部或部分产品，是对外贸易经营方式之一。出口商将一种或一类商品在一定时期内对一定地区的出口，交给外国商人承包销售的一种经营方式”。这种包销方式被引人证券发行市场后产生了证券包销，即由证券承销商认购发行公司的全部或部分证券，然后再向社会推销，承销商获取包销中的差价利益，同时承担推销不出去的风险。商品房包销实际上是将上述经营方式移植于房地产市场之中。
　　商品房包销在台湾、香港地区极为盛行，深受房地产开发商和销售商青睐。20世纪90年代初期，随着商品房市场的进一步开放，商品房包销的销售方式传人大陆（内地），房地产业界率先从实务的角度予以采用。在我国房地产市场尚处于培育、发展阶段，房地产的法律、法规尚不健全的情况下，商品房包销这一新形式的出现，既促进了商品房的销售，也给房地产市场带来了诸多问题，产生了诸多纠纷。在广东、上海、北京等一些经济发达城市，很早就出现了因包销引发的诉讼。
　　商品房包销市场存在的问题主要表现在：（1）包销行为性质不明。名义上开发商与包销人（包销人）订立的是包销合同，但实际上完成的是一种代销行为，或履行的是买卖合同，还有的是为了融资。（2）包销行为缺乏必要规范。目前，国家对商品房包销缺乏明确的法律规定，实务中完全由当事人自由约定，由于缺乏章程和经验，如果包销合同的双方对包销期限、付款方式、税赋负担、违约责任等事项没有约定或约定不明，很容易在产生纠纷时出现无法可依的情况。（3）包销人的主体资格是否需要限制。对于以上存在的问题，由于法律、行政法规尚无规定，而审判实践中已出现了因包销产生的纠纷案件，因此有必要加以研究，并予以解决。基于此，本解释第一次在法律层面上对商品房包销作了规定，它的意义是重大的。
　　二、商品房包销的概念及法律特征
　　在学术界，对于包销的概念有以下不同的表述：
　　1．商品房包销是开发商与包销人之间就特定商品房的销售约定结算的基价，包销人在一定的期限内享有某些销售代理权利，并保证在约定的期限届满买人剩余房屋的一种合同。
　　2，商品房包销是指开发商与包销人之间就特定商品房的销售进行协商，由包销人以一定的价格条件和付款条件，在规定的期限内向开发商买人全部商品房的一种商业经营行为。
　　3．商品房包销是开发商与包销人之间构成的一种特殊的承包销售商品房的行为，是包销人以开发商的名义或同时以自己作为包销人的名义，在约定的包销期限内对外承包销售开发商的一定数量的商品房，并按约定支付包销价款，获取销售差价利益；包销期限届满，由包销人承购未售完的商品房的行为。商品房包销是一种新型的民事法律行为，是随着房地产市场的发展而产生的一个新的法律概念。本条在研究的过程中，充分吸收了上述几种表述中的合理内容，第一次从法律上对商品房包销的含义给予了界定，无疑对于规范房地产市场的包销行为将具有重要的意义。 
　　根据本条的规定，商品房包销是开发商与包销人之间订立商品房包销合同，约定开发商以包销基价，将其开发建设的已建成并符合出售条件的房屋或者尚未建成但符合预售条件的期房，交由包销人以开发商的名义进行销售，包销期满，对包销人未销售的房屋由包销人按照合同约定的包销价格购买的行为。也就是说，当开发商投资建设的商品房项目符合国家规定的销售条件时，开发商与包销人之间以书面合同的方式确立双方间的房屋包销法律关系，确定包销人包销的价格、付款方式及房屋交付期限等，从而使包销人取得对包销房屋自主定价、独家销售的权利，包销人以开发商的名义进行销售，同时承担在约定期限届满时买人剩余房屋的义务。
　　根据上述概念，商品房包销的基本法律特征应为：
　　1．合作性——商品房包销是开发商与包销人之间进行的一种特殊的承包销售商品房的行为。由于商品房的销售有其主体条件的限制，根据房地产登记与管理的特殊需要，只有开发商有权销售其建设的房屋，故包销人必须以开发商的名义进行销售，并进行相关手续的配合，如签订合同盖章、办理产权手续等。
　　2．占有性——包销人对包销的房屋享有销售权，并有权获取包销基价与销售价之间的差价。开发商将自己建设的一定数量的房屋以包销基价交由包销人销售，包销人有权决定房屋的销售价格，以赚取包销基价与房屋销售价之间的差额。包销人对其包销范围内的房屋拥有以确保销售而存在的占有权，开发商因此丧失了将包销房屋自行销售、处分的权利。
　　3．风险性——包销期限内，如果包销人未按包销合同的约定将包销的房屋全部售出，剩余的房屋则由包销人按照包销基价承购。由此，开发商与包销人之间由原来的包销关系转化为一种买卖关系。另外，商品房市场的行情随时都会发生变化，除不可抗力外，无论发生什么情况，包销人都应向开发商支付既定的包销价款。
　　4．时间性——开发商与包销人之间的包销合同约定有包销期限，即包销人向开发商履行义务的期限是确定的，房屋包销价款的给付不能逾期。同时，包销期满，包销人要将未售出的房屋买进。
　　商品房包销按不同的标准可以分为不同的种类：
　　1．以包销房屋的状况为标准分为现房包销和期房包销：即在包销人与开发商约定的包销期限内，由包销人以开发商的名义与买受人签订商品房销售合同，将已经建成并符合出售条件的房屋出售的为现房包销，将尚未建成但符合预售条件的期房出售的为期房包销。
　　2．以包销房屋的范围为标准分为全部包销和部分包销：开发商将开发项目中的所有房屋交由包销人销售的为全部包销，将开发项目中的部分房屋交由包销人销售的为部分包销。
　　3．以风险为标准分为风险包销和无风险包销：不论销售情况如何，包销人必须向开发商支付包销价款的为风险包销；包销人根据开发商的定价组织销售，按销售情况向开发商支付包销款的为无风险包销。
　　三、商品房包销的法律性质
　　商品房包销作为一种新的经营方式，对其法律性质的认定是法律规范调整的前提。但在学术界和实务界，对其性质的认定存有很大的争论。主要观点包括：
　　1．代理说。此说认为，商品房包销是一种代理行为，即开发商将自己建设的商品房的全部或部分转让给包销人独家代理销售，包销人在包销过程中只能以开发商的名义对外销售，只有以开发商名义签订的商品房买卖合同才合法有效，才能保证买受人最终取得商品房的有效证件，同时销售商品房的法律后果由开发商对外负责，因此包销只不过是一种独家代理，只有包销人享有商品房的代理销售权。
　　代理说中还包含一种观点，即附条件代理行为说：包销人在包销期限届满后，虽然依据其与开发商签订的包销合同必须买人尚未售出的房屋，但购入房屋并非包销人的目的，其目的是在于通过实施销售代理行为赚取差价利益，因此商品房包销实质上是一种附解除条件的代理行为，所附条件为若包销期满仍未全部售出房屋，则由包销人购入剩余的商品房。
　　2．买卖说。此说认为，商品房包销是一种买卖行为，即开发商与包销人之间因包销合同的生效而开始履行，双方之间的买卖关系即告成立，包销人因此取得对包销房屋的所有权，从而包销人可以自由定价，并以自己的名义对外销售，包销行为不受开发商意愿的限制。由此，包销行为具有以下特点：（1）包销人对其包销房屋的销售享有自由定价权，也就是说包销人销售包销房屋时的价格既不受开发商与包销人约定的包销价格的限制，也不受国家对房屋中介、代理佣金收费标准的限制。包销人销售房屋价格的确定，不是上述两种价格的简单相加，而是由包销人根据房屋的实际状况及市场行情自主定价，无需遵循开发商的意愿。（2）包销人对其包销房、屋销售所得的溢价收人享有自由处分权，也就是说包销人在销售过程中高出其与开发商约定的包销价格的这部分收入，除了包销人依法纳税之外，可由其自行处分，开发商无权染指分享。（3）开发商对于包销人的房屋销售行为不直接承担民事责任，也就是说开发商与包销人之间的销售行为、包销人与买受人之间的买卖行为，实际上是两个不直接相关的民事法律关系，开发商只需对其与包销人之间的包销行为负责，只需按照包销合同的约定履行按时按质交付房屋的义务，无需对包销人与买受人之间的销售行为负责，而包销人则应对其与买受人之间销售合同所作的承诺承担民事法律责任。
　　买卖说中还包含另一种观点，即附条件买卖行为说：包销合同签订后，包销房屋的最终权利将由包销人处分，同时由包销人承担销售风险。在包销期限内，形式上是包销人以开发商的名义代理销售给买受人，实质上是包销人在为自身利益与买受人进行买卖。因为包销合同中包销价格的确定，实际上已完成了开发商与包销人之间对包销房屋的买卖，只不过限于包销人无直接销售房屋的主体资格，同时由于包销人不愿通过转卖房屋来增加买卖环节，也不愿先期投人全部买房资金先买进再卖出，而是参与到一次房屋买卖中，将开发商的销售权通过包销的形式得到转让，既能减少投入，又能获取包销价与销售价之间的差价利益。因此，商品房包销是一种特殊的附条件的买卖行为，所附条件就是包销行为，如在包销期限内全部售出包销房屋，则包销人与开发商之间仅构成包销中的代理关系，而不发生包销房屋的买卖行为，如在包销期限届满后全部或部分未售出包销房屋，则包销人与开发商之间就所剩的包销房屋发生直接的买卖行为。包销人与开发商之间的包销行为是一种特殊的附条件的买卖行为，其特殊性就在于它同一般的买卖行为不同，它是间接买卖与直接买卖的结合，是代理行为与协助买卖行为的结合。
　　3．两合行为说。此说认为，商品房包销行为既不是一种单纯的代理行为，也不是一种单纯的买卖行为，而是一种兼具代理与买卖特征的新型民事法律行为，即从包销合同的内容看，包销合同在不同的阶段表现为不同的性质。在包销期限内，包销人只能以开发商的名义对外销售商品房，商品房买卖合同的出卖人是开发商，包销人以开发商代理人的身份出现，这时开发商与包销人之间存在的是代理销售关系；包销期满，包销人必须按照约定购入尚未售出的商品房，包销人的代销行为结束，买卖合同开始履行，这时开发商与包销人之间存在的是买卖关系。由此，包销行为具有以下特征：（1）包销行为是一种附期限的民事行为。开发商与包销人在包销合同中约定一定的包销期限，一旦期限届满则包销人的代销行为结束，而房屋买卖合同则开始履行。（2）包销行为具有代理性质。包销期限内，包销人不能以自己的含义，而须以开发商的名义对外销售商品房。在此期限内，商品房的出售方是开发商，包销人只能以开发商的代理人身份出现。（3）包销期限届满，包销人必须按照约定价格购人尚未售出的房屋。
　　对于以上的各种观点，我们认为均有不当之处。
　　首先看代理说。根据《民法通则》第63条的规定，代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义为民事法律行为、由此产生的法律后果直接归属于被代理人的法律制度。代理的法律特征为：（1）代理是代理人代被代理人实施民事法律行为，被代理人通过代理人所实施的行为可以在被代理人与第三人之间设立、变更或者终止一定的民事权利义务关系。（2）代理是代理人以被代理人名义实施民事法律行为，因为代理是在被代理人与第三人之间，而不是在代理人与第三人之间设立、变更或者终止某种民事权利义务关系，这就决定了代理人必须以被代理人的名义为民事法律行为，（3）代理是代理人在代理权限范围内实施民事法律行为，超越代理权限实施民事行为属于无权代理。（4）代理所产生的法律后果直接由被代理人承担，因为代理人在代理权限范围内与第三人所为的民事法律行为，等于是被代理人与第三人所为的民事法律行为，其权利、义务和责任的主体当然是被代理人和第三人，而不是代理人和第三人。（5）代理人依自己的代理行为向被代理人收取代理费。
　　而看包销。第一，包销人包销商品房的目的，是为了赚取包销基价与销售价之间的差额，包销人有权根据市场的情况，对包销房屋的销售自由定价，既不受包销价格的限制，也不受国家对商品房中介、经纪佣金收费标准的限制。当市场情况变化或预测将进一步恶化时，一些包销人为能不被套住，还会以低于包销基价的价格销售，只要保证付给开发商的那部分房价款不少，开发商无权干涉。第二，包销人为销售包销房屋，使包销房屋最大限度地售出和最大限度地获取利益，需制定市场推广、营销计划，制作广告，投人人力推销，并承担费用。这一切，包销人是为了自己的利益，而非开发商的利益；第三，包销人的利益在于获取实际销售价高于与开发商约定的包销基价之间的那部分溢价。第四，包销人对其包销商品房销售所得的溢价收入有权自由处分，除了依法纳税外，开发商无权索取。第五，包销人对包销的房屋要承担风险，对在包销期限内未售出的商品房有义务买人。因此，代理说包括附条件代理说不能对包销合同双方当事人约定的权利义务的性质予以准确界定，因为包销人不仅享有销售差价利益，同时还要承担销售风险。
　　其次看买卖说。根据《合同法》第130条的规定，买卖是出卖人转移标的物的所有权与买受人，买受人支付价款的行为。买卖行为的法律特征为：（1）买卖合同是约定转移标的物所有权的协议，通过买卖，出卖人将标的物所有权转移给买受人，同时买受人取得标的物所有权。转移标的物所有权是买卖的目的。但在民法理论上，买卖合同有两种含义，一是出卖人转移财产所有权给买受人，买受人向出卖人支付价款的合同，为转移一定实物的财产所有权的合同，即实物买卖；二是出卖人转移其财产权（包括财产所有权，另外还有其他各种财产权）给买受人，买受人向出卖人支付价款的合同，为实物买卖和权利买卖的合体。买卖合同的标的究竟是物的所有权还是财产权，各国立法例不同。我国现行法中，并未把上述财产权作为买卖合同的标的，关于它们的“买卖”另用相应的有名合同予以调整。（2）买受人必须将标的物的价款交付给买受人。买卖合同是以金钱货币为对价的有偿合同，出卖人向买受人转移财产所有权的目的是为了换取买受人的一般等价物即货币，而买受人要取得财产所有权就必须向出卖人支付相应数量的货币。（3）买卖合同是双务合同，合同的双方都享有权利，又互负有义务，且双方权利、义务相互对应、相互制约，一方应履行的义务就是他方所享有的权利。（4）买卖合同是诺成合同，除法律另有规定或当事人另有约定外，自出卖人和买受人达成协议时成立，不以标的物交付为条件。
　　而看包销。第一，包销人包销商品房的目的，是为了赚取包销基价与销售价之间的差额，而不是为了直接买进开发商的商品房。第二，商品房的买卖是以所有权转移为标志的，包销人对包销房屋进行销售时，并没有取得所有权，所以他要以开发商的名义对外销售，包销人对外联系买家，开发商与买受人订立买卖合同，从法律上讲，买卖关系是在开发商与买受人之间设立的。第三，商品房的每一次买卖都要缴纳各种税费，包销人从开发商那里将商品房买来，再卖给买受人，两次支付这些数额不低的费用，对于包销人来说就失去了包销的意义。第四，我们要谈的是开发商与包销人之间的内部关系，而非开发商和包销人与买受人之间的外部关系，开发商和包销人与买受人之间的关系为买卖关系是毋庸置疑的，而在包销期限内，开发商与包销人之间并不存在买卖关系，因为包销人包销的目的不是取得所有权。包销期限届满，包销人买人剩余房屋是开发商与包销人在包销结束之后按照包销合同的约定，转化为买卖关系，这个买卖关系是以包销房屋没有全部卖出为条件的。也就是说，包销合同中约定了包销人必须买人剩余房屋的义务，随着包销期满、包销人对于剩余房屋的买人，包销关系转化为买卖关系。如果包销人已先期将全部包销款支付开发商，开发商只需将包销人购入的房屋的所有权办理至包销人名下即可；如果包销人剩余部分房屋的包销款尚未支付开发商，则应在付齐包销款后，取得房屋所有权。需要强调的是，开发商买人剩余房屋的价格必须包销基价。综上，买卖说也不能全面概括地对包销行为予以界定，虽然包销期内包销人可以自行确定房屋的价格并获取全部销售差额，但其真正目的并非为了购买开发商的商品房，况且包销人是以开发商的名义出售商品房的。
　　再看两合行为说。两合行为说将包销行为划分为两个阶段，开发商与包销人在包销期限内为代理关系，包销期满为买卖关系。如前所述，无论是包销期限内包销人以开发商的名义销售商品房，还是包销期满包销人购入商品房，都不完全符合代理和买卖的法律特征，充其量只能说包销具有代理和买卖某些特点。因此，将包销的性质定位于两合行为也是不准确的。
　　那么，包销到底是一种什么法律性质的行为呢？因目前我国立法对商品房包销没有规定，理论界和实务界对商品房包销行为的性质也尚未定论，为稳妥起见，《商品房买卖合同解释》也没有对商品房包销行为的性质予以归类，只是根据司法实践中的通常做法，将其作为一种无名合同予以规范。根据《合同法》的原理，按照合同的内容或名称是否为法律所明确规定为标准，将合同划分为有名合同和无名合同。有名合同是指法律直接调整并赋予一定名称的合同；无名合同是指法律上没有直接规定名称也未作出特别规定的合同。无名合同都是随着社会经济生活发展的需要而形成的合同，如劳务合同、搬迁合同，包销合同也是如此，所以没有必要将包销合同一定要归属于那一类。对于无名合同应当参照当事人的意思自治和合同目的，适用与该合同相近似的有名合同的法律规定处理，没有近似的有名合同的，根据《合同法》第8条的规定，应用《合同法》的原则和民法原理处理。
　　本条的最后规定，对包销期满后未销售的房屋，由包销人按包销价格购买，但当事人另有约定的除外。这里的“另有约定”主要是指开发商与包销商在包销合同中明确约定包销期满包销商将剩余房屋退还开发商的情况。这种情况下，包销商没有包销的风险，但包销商仍然是以包销价格得到包销房屋的销售权，仍然可以自主决定对外销售的价格，以最大限度赚取包销基价与销售价之间的差额，只是根据开发商与包销商双方之间的合意，将包销商购入剩余房屋的风险转移，因此这仍然应认定为包销，只是这种转移风险的包销具有了更多代理的性质。在研究的过程中，有观点主张，包销期满，将未销售的房屋返还给开发商的，属于商品房代销行为，这是不当的。商品房代销，代销商不需先行支付房款，也不能自主确定房屋销售的价格，所以代销人赚取的只是代理的佣金，而非房屋的销售差价。包销期满，包销人购入全部剩余商品房，是包销的主要特征之一。如果认定开发商与包销人之间的包销关系成立，即使双方在合同中没有约定对包销人尚未销售的剩余房屋如何处理，或者虽有约定，但约定不明，仍应由包销人购入全部的剩余房屋。
　　四、包销人的主体资格
　　对于包销人的主体资格，《商品房买卖合同解释》中没有规定。在研究起草本《商品房买卖合同解释》的过程中，对于包销人应否具有某种资格，一直存有争论。一种观点认为，商品房包销是房地产市场发展中的一种新型的经营行为，包销人应具备房地产开发经营资格，这有利于规范房地产市场经营秩序，也有利于保护买受人的合法利益，因此包销人不具备房地产开发经营资格的，包销合同无效。另一种观点认为，在房地产市场发展中，包销作为一种新型的经营方式，对于搞活房地产市场，促进商品房的流通具有重要作用；包销合同只要是开发商与包销人双方的真实意思表示，且不违反国家法律的规定，在国家法律、行政法规对包销没有规定的情况下，不应对包销人的主体资格予以苛求，包销人不具备房地产开发经营资格的，不应影响包销合同的效力。
　　房地产经营是房地产经济活动中的重要组成部分，它是指房地产企业为实现预期目标，确定实现目标的战略和策略，并有意识、有计划加以实现的经济活动过程。广义的房地产经营存在于整个房地产企业的经济活动之中，是房地产从开发建设到生产竣工，并能顺利进入市场，实现房地产商品价值的重要经济活动；狭义的房地产经营仅指流通环节的营销活动，包销则属于这一环节的方式之一。从房地产经营的角度讲，包销作为房地产营销的一种方式，为规范房地产市场秩序，保障房地产市场的健康发展，防止包销中存在的问题，国家主管部门应对包销作出相应的规范，限定包销人的主体资格，规定凡从事房地产包销的均应具备房地产经营资格，以便于对房地产开发行为和商品房包销行为进行配套管理，防止和遏制包销行为的无序发展。有实务工作者还建议建立商品房包销许可证制度，即由立法机关通过立法明确商品房包销的法律地位，由政府房地产主管部门作为商品房包销许可证的审核发证机关，对开发商与包销人之间的商品房包销合同等手续齐备并符合法律规定的，以向包销人发放商品房包销许可证形式，允许包销人凭许可证销售其包销的商品房，从而使包销人的包销行为和买受人的购房行为得到法律的保护。
　　但是，从诉讼的角度讲，在国家法律、行政法规对包销没有规定，尤其是没有禁止性规定的情况下，以包销人不具备房地产经营资格为由，认定包销合同无效，是不当的。包销作为一种新型的房地产经营行为，已在实务中出现，尽管它还存在一些问题，也是难免的，解决这些问题，需要国家的法律、行政法规予以规范。在没有法律、行政法规规定的情况下，纠纷产生，诉讼至法院，如果包销人不具备房地产经营资格，只要包销合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反国家法律或社会公共利益，包销合同宜认定为有效。
　　举案例说明。1994年3月，上海益发房地产发展有限公司（以下简称益发公司）在香港几家报纸上刊登上海市长宁区番禺路118弄至138弄“太子公寓”预售广告，宣称“展期内八折优惠，可代安排银行按揭”。香港房地产商黄国栋在香港看到此广告后，于1994年3月22日与益发公司签订了《太子公寓包销协议书》及附件。协议中约定：益发公司将自己开发经营的上海市长宁区番禺路118弄至138弄太子公寓b座（现为一号楼）32个单位及12个露天车位交由黄国栋包销，总价款为美元7829948元；黄国栋先分四期付清价款的50％，另外50％于房屋交付使用通知书发出后14天内付清；益发公司负责联络安排银行提供不低于楼价50％的抵押****予楼宇买受人；黄国栋有权代表益发公司与各买受人签署楼宇认购协议，然后由益发公司及时与每一个单位或车位的买受人办理正式购房手续，签署正式房屋买卖合同；若买受人安排楼宇价款余额经银行****，则银行按揭****部分直接由银行拨归益发公司开立于银行之账户。协议附件六《付款办法》中还约定：购房人楼价余款50％于房屋交付使用通知书发出后14天内付清或办理银行按揭。协议签订当日，黄国栋即支付了两笔房屋包销款，一笔为港币2199896元，一笔为美元90556.27元。以后又支付了四笔房屋包销款，计港币27359924.25元。1995年3月22日，黄国栋致函益发公司，提出益发公司自协议签订后一直未能履行协议书第4条约定的义务，即负责联络安排提供不低于楼价50％的抵押****予楼宇买受人，以致一年来无法将楼宇在市场上出售，从而使包销协议无法履行，因此益发公司应承担违约责任。益发公司则回函认为，协议中第4条之责任是在楼宇交付使用时才需要履行。由于双方各执一词，同年3月29日，黄国栋诉至法院，请求判令益发公司返还已支付的包销款，并赔偿损失。
　　这是一个典型的包销案例。在该案的审理过程中，对于《包销协议》的效力存有两种意见：一种意见认为，在我国法律、行政法规对包销、按揭无明确规定，特别是无禁止性规定的情况下，益发公司与黄国栋签订的《包销协议》约定太子公寓部分房屋采用包销和按揭的方式进行销售，是双方真实意思的表示，不违反我国法律的基本原则，应认定有效。另一种意见认为，我国法律、法规对包销合同、按揭方式、个人包销商品房虽均无明文规定，但个人从事外销商品房包销业务违反“外销房个人不得销售”之规定，该合同应属无效。终审判决采纳了第一种观点，判决双方的《包销协议》有效，同时终止履行，益发公司返还黄国栋已支付的包销款。
　　事后，有学者撰文指出，根据1996年建设部发布的《城市房地产中介服务管理规定》第8条规定：“房地产经纪人必须是经过考试、注册并取得《房地产经纪人资格证书》的人员。未取得《房地产经纪人资格证书》的人员不得从事房地产经纪业务。”1995年国家工商行政管理局发布的《经纪人管理办法》也规定经纪人必须府房地产主管部门作为商品房包销许可证的审核发证机关，对开发商与包销人之间的商品房包销合同等手续齐备并符合法律规定的，以向包销人发放商品房包销许可证形式，允许包销人凭许可证销售其包销的商品房，从而使包销人的包销行为和买受人的购房行为得到法律的保护。
　　但是，从诉讼的角度讲，在国家法律、行政法规对包销没有规定，尤其是没有禁止性规定的情况下，以包销人不具备房地产经营资格为由，认定包销合同无效，是不当的。包销作为一种新型的房地产经营行为，已在实务中出现，尽管它还存在一些问题，也是难免的，解决这些问题，需要国家的法律、行政法规予以规范。在没有法律、行政法规规定的情况下，纠纷产生，诉讼至法院，如果包销人不具备房地产经营资格，只要包销合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反国家法律或社会公共利益，包销合同宜认定为有效。
　　举案例说明。1994年3月，上海益发房地产发展有限公司（以下简称益发公司）在香港几家报纸上刊登上海市长宁区番禺路118弄至138弄“太子公寓”预售广告，宣称“展期内八折优惠，可代安排银行按揭”。香港房地产商黄国栋在香港看到此广告后，于1994年3月22日与益发公司签订了《太子公寓包销协议书》及附件。协议中约定：益发公司将自己开发经营的上海市长宁区番禺路118弄至138弄太子公寓b座（现为一号楼）32个单位及12个露天车位交由黄国栋包销，总价款为美元7829948元；黄国栋先分四期付清价款的50％，另外50％于房屋交付使用通知书发出后14天内付清；益发公司负责联络安排银行提供不低于楼价50％的抵押****予楼宇买受人；黄国栋有权代表益发公司与各买受人签署楼宇认购协议，然后由益发公司及时与每一个单位或车位的买受人办理正式购房手续，签署正式房屋买卖合同；若买受人安排楼宇价款余额经银行****，则银行按揭****部分直接由银行拨归益发公司开立于银行之账户。协议附件六《付款办法》中还约定：购房人楼价余款50％于房屋交付使用通知书发出后14天内付清或办理银行按揭。协议签订当日，黄国栋即支付了两笔房屋包销款，一笔为港币2199896元，一笔为美元90556.27元。以后又支付了四笔房屋包销款，计港币27359924.25元。1995年3月22日，黄国栋致函益发公司，提出益发公司自协议签订后一直未能履行协议书第4条约定的义务，即负责联络安排提供不低于楼价50％的抵押****予楼宇买受人，以致一年来无法将楼宇在市场上出售，从而使包销协议无法履行，因此益发公司应承担违约责任。益发公司则回函认为，协议中第4条之责任是在楼宇交付使用时才需要履行。由于双方各执一词，同年3月29日，黄国栋诉至法院，请求判令益发公司返还已支付的包销款，并赔偿损失。
　　这是一个典型的包销案例。在该案的审理过程中，对于《包销协议》的效力存有两种意见：一种意见认为，在我国法律、行政法规对包销、按揭无明确规定，特别是无禁止性规定的情况下，益发公司与黄国栋签订的《包销协议》约定太子公寓部分房屋采用包销和按揭的方式进行销售，是双方真实意思的表示，不违反我国法律的基本原则，应认定有效。另一种意见认为，我国法律、法规对包销合同、按揭方式、个人包销商品房虽均无明文规定，但个人从事外销商品房包销业务违反“外销房个人不得销售”之规定，该合同应属无效。终审判决采纳了第一种观点，判决双方的《包销协议》有效，同时终止履行，益发公司返还黄国栋已支付的包销款。
　　事后，有学者撰文指出，根据1996年建设部发布的《城市房地产中介服务管理规定》第8条规定：“房地产经纪人必须是经过考试、注册并取得《房地产经纪人资格证书》的人员。未取得《房地产经纪人资格证书》的人员不得从事房地产经纪业务。”1995年国家工商行政管理局发布的《经纪人管理办法》也规定经纪人必须取得资格证书。因此，上述《包销协议》应属无效。我们认为这种观点和理由是不对的，因为这里混淆了商品房包销的概念，商品房包销与商品房中介、经纪是不同的法律制度，国家政府部门从管理的角度至今对商品房包销行为没有规定，用商品房中介、经纪的规定来规范商品房包销行为是不恰当的。


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